豆芽属性类别至今未明确抽检不合格执法人员怎么办?

豆芽是食品还是食用农产品?豆芽的制发是食品生产加工还是农产品种植?6-苄基腺嘌呤是“有毒有害的非食品原料”还是“禁用农药”亦或是“其他可能危害人体健康的物质”?查处市场销售的不合格豆芽是用《食品安全法》还是《农产品质量安全法》?当执法人员接到豆芽抽检不合格检测报告,其检测结论是:“经抽样检验,6-苄基腺嘌呤项目不符合《国家食品药品监督管理局 农业部 国家卫生和计划生育委员会关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告(2015年第11号)》(以下简称:《公告》)要求,检验结论为不合格。”上面的问题总会浮现在每名执法人员脑海中,究其根本原因则是因为国家层面相关规定不明确且各部门各地方认识不统一,而作为基层执法人员更关心的是每一个案件如何做到认定事实清楚、适用依据正确。

本文从回答上述问题出发明确了豆芽检出6-苄基腺嘌呤在生产、流通、餐饮各环节的定性,并结合实践经验绘制了从接到抽检不合格报告到做出行政处罚的全流程图,希望能够给基层监管人员提供参考。为了后面能对定性形成共识,首先需要解决三个问题。

长期以来在豆芽制发过程中添加“无根水”(主要成分为6-苄基腺嘌呤)的行为是作为刑事犯罪予以打击的,而区分一个行为是刑事犯罪还是行政违法,是市场监管部门接到抽检不合格报告后首先需要明确的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称:《解释》)因危害人体健康,被国务院有关部门公告的禁用农药名单上的物质应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。而《公告》中则规定6-苄基腺嘌呤作为低毒农药登记管理并限定了使用范围,豆芽生产不在可使用范围之列,则6-苄基腺嘌呤应是《解释》中被国务院有关部门公告的禁用农药名单上的物质。

根据《食品安全法》第一百二十一条规定,县级以上人民政府食品安全监督管理等部门发现涉嫌食品安全犯罪的,应当按照有关规定及时将案件移送公安机关。具体的“行刑衔接”程序及操作步骤可依据《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》执行。所以执法人员接到上述豆芽抽检不合格报告后,如未立案的,可直接向公安机关通报涉嫌违法线索,如已立案的,则向公安机关进行案件移送,如公安机关不予刑事立案或立案后又撤销的,市场监管部门再按照行政违法行为进行查办。另外,如果条件允许县级以上市场监管部门可以会同公安机关和检察院以联合会商的形式明确上述行为的违法性质并形成会议纪要。

首先看什么是公告?《党政机关公文处理工作条例》第八条规定“公文种类主要有:(五)公告。适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项。”可见公告是公文的一种形式,而上述《公告》具有实质性内容,具备“行政性、外部性、普遍约束力及反复适用性”的特征,应属于规范性文件。其次看什么是食品安全标准?根据《标准化法》中标准的定义:是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。以及《标准化工作指南》(GB/T20000.1-2014)中标准是指:通过标准化活动,按照规定的程序经协商一致制订,为各种活动或其结果提供规则指南或特性,供共同使用和重复使用的文件。而《食品安全法》第二十七条规定食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布,国务院标准化行政部门提供国家标准编号。可见标准是按照规定的程序制定的统一技术规范,其与公告的属性内涵完全不同。

根据2015年4月修订的《食品安全法》(与《公告》发布时间同为2015年4月)中新增的第一百一十一条规定,对食品安全风险评估结果证明食品存在安全隐患,需要制定、修订食品安全标准的,在制定、修订食品安全标准前,国务院卫生行政部门应当及时会同国务院有关部门规定食品中有害物质的临时限量值和临时检验方法,作为生产经营和监督管理的依据。所以《公告》应该是在没有相关食品安全标准的情况下,原国务院卫生行政部门会同原国家食品药品监督管理总局和原农业部规定豆芽生产经营中6-苄基腺嘌呤等物质的临时限量值(不得检出),作为生产经营和监督管理的依据使用。

综上,《公告》的强制效力是被法律拟定的,而在相关的食品安全标准制定或修订后就会失效,其本身不是食品安全标准更不是法律、法规。另外,认定生产经营“不符合食品安全标准的食品”需要具备资质的食品检测机构出具不符合食品安全标准的检测报告,所以违反《公告》行为的定性排除了《食品安全法》第三十四条第(二)项以及第(十三)项需要直接引用食品安全标准的条款。同理,也排除了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》(以下简称:《管理办法》)第二十五条第(二)项和第(十三)项规定。

三、市场销售的豆芽抽检不符合《公告》要求,市场监管部门可以使用《农产品质量安全法》查处吗?

目前6-苄基腺嘌呤是作为按照农药管理的植物生长调节剂使用的,在豆芽销售过程中检出,可以定性为销售含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的农产品,根据2018年修正的《农产品质量安全法》(以下简称:“旧农安法”)第五十条和第五十二条规定,市场监管部门可以对农产品销售企业和农产品批发市场中销售的豆芽中检出6-苄基腺嘌呤的行为依据本法进行处罚。在执法实务中,确实有执法人员基于现实考虑选择使用“旧农安法”查处不合格豆芽。

但是随着2022年9月新修订的《农产品质量安全法》(以下简称:“新农安法”)的出台,其中第七十七条规定《食品安全法》对食用农产品进入批发、零售市场或者生产加工企业后的违法行为和法律责任有规定的,由县级以上地方人民政府市场监督管理部门依照其规定进行处罚。且第七十条规定对于销售含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化合物的农产品的违法主体的查处部门为农业农村主管部门。据此,“新农安法”进一步厘清了食用农产品销售环节的法律适用和执法主体问题,也就是说2023年1月1日“新农安法”实施后市场销售的豆芽抽检不符合《公告》要求,不能再依据《农产品质量安全法》查处,而只能使用《食品安全法》。

首先,《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》(GB 2760-1996)中曾将6-苄基腺嘌呤作为食品添加剂用于黄豆芽、绿豆芽生产,而在GB 2760-2011版中将该物质从豆芽允许使用的食品添加剂名单中剔除。根据《食品安全法》第四十条规定,食品生产经营者应当按照食品安全国家标准使用食品添加剂。该规定确立了我国添加剂使用的严格模式,即严格按照GB 2760-2011要求使用食品添加剂。其次,《食品安全法》第二条规定本法对农业投入品作出规定的,应当遵守本法的规定以及第四十九条规定食用农产品生产者不得使用国家明令禁止的农业投入品。另外,在《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》(GB2763-2021)中6-苄基腺嘌呤作为农药也未允许在豆芽生产中使用。所以6-苄基腺嘌呤不论是作为食品添加剂还是农业投入品中的农药,按照《食品安全法》及《公告》的要求都是不得用于豆芽生产过程的。

综。

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